La Tarde del 17 de septiembre:

🎬 [ARTÍCULO + VIDEO ANÁLISIS] La Tarde del 17 de septiembre: ¿Aplica feriado, horas extra o permiso administrativo?

I. PLANTEAMIENTO

El artículo 71 del Estatuto Administrativo dispone que “los funcionarios no estarán obligados a trabajar las tardes de los días 17 de septiembre y 24 y 31 de diciembre de cada año, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 66”. La redacción es breve, pero su aplicación práctica genera tres cuestiones recurrentes en la gestión de personas: desde qué hora rige la exención, qué naturaleza tiene el trabajo que se ejecute durante esa tarde y cómo se imputan los permisos administrativos solicitados en esos días. A ello se agrega una cuarta cuestión, propia del sector salud: la situación del personal que se desempeña en sistema de turnos.

II. EL ALCANCE DE LA EXENCIÓN: LA TARDE COMIENZA AL MEDIODÍA

La norma no fija hora. La Contraloría General de la República la determinó recurriendo al sentido natural y obvio del término empleado por el legislador: la palabra “tarde” comprende el tiempo que media entre el mediodía y el anochecer. De allí se sigue que la jornada ordinaria de trabajo, en los días que menciona el artículo 71, solo puede extenderse hasta las 12:00 horas (dictámenes N° 31.387, de 2004; N° 17.212, de 2005, y N° 102.149, de 2015).

Conviene precisar el efecto de esta interpretación. La exención no convierte la tarde en feriado ni en día inhábil. El Ente Contralor ha sido explícito: el artículo 71 no otorga a tales lapsos el carácter de festivos o inhábiles, ya que conforme a la legislación vigente solo los días enteros o cabales pueden ser hábiles o inhábiles; por ello, para efectos del feriado legal, esos días se computan como hábiles y cabales (dictámenes N° 4.899, de 1994, y N° 43.608, de 2012). Se trata, entonces, de una liberación parcial del deber de asistencia el del artículo 61, letra d), no de una calificación del día como festivo.

 

III. LA RESERVA DEL ARTÍCULO 66: EL TRABAJO DE LA TARDE ES EXTRAORDINARIO, CON RECARGO DEL VEINTICINCO POR CIENTO

La frase final del artículo 71 -“sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 66”- conserva intacta la potestad del jefe superior de la institución, del Secretario Regional Ministerial o del Director Regional de servicios nacionales desconcentrados para ordenar trabajos extraordinarios cuando hayan de cumplirse tareas impostergables. La exención cede, pues, ante la necesidad del servicio, pero no gratuitamente: el desempeño pierde su calidad de jornada ordinaria y pasa a regirse por el estatuto del trabajo extraordinario.

La Contraloría precisó el punto con una consecuencia que suele pasarse por alto. Los funcionarios que trabajan durante esas tardes tienen derecho a horas extraordinarias, las que deben asimilarse, para su compensación, a las realizadas a continuación de la jornada ordinaria, precisamente porque esos lapsos jurídicamente no son festivos. Corresponde, por tanto, descanso complementario igual al tiempo laborado más un aumento de veinticinco por ciento o, de no ser posible por razones de buen servicio, un recargo de veinticinco por ciento sobre el valor de la hora ordinaria, calculada conforme al inciso final del artículo 68 (dictámenes N° 31.387, de 2004; N° 17.212, de 2005, y N° 102.149, de 2015).

La distinción es relevante. Quien asimilara la tarde del 17 de septiembre a un día festivo aplicaría el recargo de cincuenta por ciento del artículo 69, lo que carece de sustento normativo. El régimen aplicable es el del veinticinco por ciento, salvo que el desempeño se prolongue más allá de las 21:00 horas, caso en el cual opera el trabajo nocturno del artículo 67 con su propio recargo.

Rigen, además, las reglas generales del cómputo: procede considerar todos los minutos trabajados por sobre la jornada ordinaria (dictamen N° 74.556, de 2011), aunque la unidad de medida sea la hora, de modo que las fracciones se suman al final del período y solo se retribuyen al completar esa unidad (dictamen N° 16.434, de 2015).

IV. EL PERSONAL EN SISTEMA DE TURNOS DE LOS ESTABLECIMIENTOS DE SALUD

La conclusión anterior no se traslada sin más al personal que labora en los sistemas de turno regulados en el Título V del decreto con fuerza de ley N° 1, de 2005, del Ministerio de Salud. Para ese personal, la tarde del 17 de septiembre comprendida en su turno no es una tarde liberada seguida de trabajo extraordinario, sino jornada ordinaria: el puesto requiere atención durante las veinticuatro horas del día y todos los días del año, y el turno constituye su modalidad habitual de desempeño. A ello se suma que esos lapsos, como se dijo, no son festivos.

El régimen retributivo confirma esta lectura. El artículo 94 del citado decreto con fuerza de ley establece la asignación de turno en favor del personal que labore efectiva y permanentemente en puestos de trabajo que requieran atención permanente, y el artículo 95 declara que ese estipendio es incompatible con la asignación por horas extraordinarias del artículo 98, letra c), del Estatuto Administrativo. Sobre esa base, la Contraloría ha sostenido que el personal que labora en el sistema de turnos del referido Título V no puede desarrollar tareas extraordinarias de ningún tipo, salvo trabajos de carácter imprevisto motivados por emergencias sanitarias o necesidades impostergables de atención a pacientes, los que deberán ser calificados por el director del establecimiento mediante resolución fundada (dictamen N° 41.287, de 2014).

La excepción a la excepción corresponde a quienes se desempeñan en sistema de turnos sin contar con cupo financiero para acceder a la asignación. Respecto de ellos, el Ente Contralor ha resuelto que, aun cuando se encuentren impedidos de realizar horas extraordinarias, tienen derecho a que se les entere el tiempo efectivamente cumplido en tal calidad mediante descanso complementario o recargo en las remuneraciones, pues lo contrario produciría un enriquecimiento sin causa para la Administración (dictámenes N° 85.188, de 2013; N° 83.649, de 2014, y E66395, de 2021).

Cabe agregar que la ordenación de los turnos pertinentes y la fijación de los descansos complementarios corresponde a la jefatura conforme al artículo 70, facultad cuya finalidad es resguardar la servicialidad y continuidad de la función pública (dictamen E170195, de 2021). La exención del artículo 71 no autoriza, por consiguiente, a suspender la atención en establecimientos que no pueden paralizarse.

V. LOS PERMISOS ADMINISTRATIVOS: IMPUTACIÓN POR MEDIO DÍA

Si el funcionario solicita permiso administrativo del inciso primero del artículo 109 para el 17 de septiembre, la imputación no es de un día. La Contraloría resolvió que los permisos que se concedan los días 17 de septiembre y 24 y 31 de diciembre deben considerarse otorgados por medio día y no por día completo, por cuanto la jornada ordinaria en esos días solo puede extenderse hasta las 12:00 horas, y ello con prescindencia de que ese lapso sea inferior al que comprende la respectiva media jornada laboral (dictamen N° 26.384, de 1990). La franquicia admite expresamente el fraccionamiento por días o medios días, y ese fraccionamiento se entiende referido al período equivalente a media jornada diaria de trabajo, cualquiera sea su duración según la modalidad de cumplimiento de la jornada semanal (dictamen N° 45.271, de 2013).

Ahora bien, la finalidad invocada no es indiferente. El Ente Contralor ha construido un principio de especialidad en materia de permisos: el inciso segundo del artículo 109 el permiso por día hábil inserto entre dos feriados, o entre un feriado y un sábado o domingo debe aplicarse cuando la finalidad perseguida por el peticionario sea la del descanso; en cambio, cuando el servidor requiere ausentarse por otros motivos particulares, tales como exámenes médicos, fallecimiento de un familiar, trámites personales, matrimonio, destinación o mudanza, no queda vedada la vía del permiso administrativo general del inciso primero (dictamen N° 45.734, de 2010).

El corolario es que ambas figuras no son intercambiables a voluntad del solicitante. Verificado el supuesto de hecho del inciso segundo y siendo el descanso la finalidad perseguida, la vía procedente es la especial que exige recuperación con otra jornada u horas de trabajo, y no la general, que no la exige. La solicitud que pretenda obtener por la vía del inciso primero el descanso que el inciso segundo regula con carga de recuperación debe ser desestimada, sin perjuicio de la facultad discrecional de conceder o denegar que el artículo 108, inciso segundo, radica en el jefe superior de la institución, decisión que en todo caso ha de apegarse al principio de racionalidad y no puede adoptarse anticipadamente ni con carácter general (dictámenes N° 21.785, de 2001; N° 48.314, de 2001, y N° 26.220, de 2009).

Respecto del 17 de septiembre en particular, el supuesto del inciso segundo difícilmente llega a configurarse, según se explica enseguida. Donde sí conserva plena aplicación es en los días 24 y 31 de diciembre, hipótesis en la cual la Contraloría precisó que la recuperación debe efectuarse por la cantidad de horas que efectivamente corresponde desempeñar en la jornada que cubre dicho permiso esto es, las que median hasta las 12:00 horas y no por una jornada completa (dictamen N° 1.752, de 2019).

VI. EL PERMISO SIN GOCE DE REMUNERACIONES: LA REGLA DEL DÍA COMPLETO

Cuestión distinta es la del permiso sin goce de remuneraciones del artículo 110. Esta franquicia no admite fraccionamiento: puede otorgarse por días, pero no por medios días, y se contabiliza por días corridos (dictámenes N° 24.277, de 2009, y N° 59.753, de 2011). De ello se sigue una consecuencia gravosa que conviene advertir al funcionario antes de tramitar la solicitud: procede descontar un día completo de trabajo a quien hace uso de permiso sin goce de remuneraciones en los días 17 de septiembre y 24 y 31 de diciembre, precisamente porque este tipo de permisos no admite fraccionamientos (dictamen N° 59.753, de 2011).

Se produce así una asimetría deliberada. El permiso con goce de remuneraciones se imputa por medio día, ajustándose a la jornada realmente exigible; el permiso sin goce, en cambio, se descuenta por día entero, pese a que la tarde no era trabajable. El descuento se practica conforme al artículo 72, dividiendo la remuneración mensual por treinta tratándose de un día y por sesenta tratándose de medio día.

VII. LA INTERFERENCIA DEL ARTÍCULO 35 TER DEL CÓDIGO DEL TRABAJO

Un último factor altera el análisis en determinados años. Ante el silencio del Estatuto Administrativo, la Contraloría declaró aplicable a los funcionarios de la Administración del Estado el artículo 35 ter del Código del Trabajo (dictamen N° 51.485, de 2012), norma conforme a la cual, en los años calendario en que los días 18 y 19 de septiembre correspondan a martes y miércoles, o a miércoles y jueves, será feriado el día lunes 17 o el viernes 20, según el caso.

Cuando ello ocurre, el 17 de septiembre no es un día de jornada reducida sino un feriado íntegro, y el artículo 71 simplemente no entra en juego: el trabajo que se ordene ese día será extraordinario en día festivo, con descanso complementario igual al tiempo trabajado más cincuenta por ciento o recargo de cincuenta por ciento conforme al artículo 69, y el permiso administrativo carecerá de objeto. Esta misma circunstancia explica que la hipótesis del interferiado del inciso segundo del artículo 109 no llegue a configurarse respecto del 17: el único escenario en que ese día quedaría inserto entre un domingo y un feriado es aquel en que el 18 cae martes, supuesto en el cual el propio artículo 35 ter lo transforma en feriado.

VIII. CONCLUSIONES

La exención del artículo 71 es una liberación parcial del deber de asistencia que opera desde las 12:00 horas y no confiere a la tarde carácter de festivo. Ordenado el trabajo durante ese lapso en virtud del artículo 66, este se compensa como jornada extraordinaria asimilada a la ejecutada a continuación de la jornada ordinaria, con veinticinco por ciento de recargo o de aumento del descanso complementario.

El personal de los establecimientos de salud que se desempeña en sistema de turnos con asignación de turno queda fuera de este esquema, por ser dicha asignación incompatible con la de horas extraordinarias y por constituir el turno su modalidad habitual de desempeño; solo procede a su respecto el trabajo extraordinario imprevisto calificado por resolución fundada del director del establecimiento. Quienes carecen de cupo financiero conservan el derecho a que se les entere el tiempo servido, por aplicación de la interdicción del enriquecimiento sin causa.

Finalmente, el permiso administrativo con goce de remuneraciones solicitado para ese día se imputa por medio día, debiendo respetarse el principio de especialidad que distingue los permisos por motivos particulares de aquel destinado al descanso entre feriados; el permiso sin goce, en cambio, se descuenta por día completo, por no admitir fraccionamiento. La verificación previa de si el año respectivo activa el artículo 35 ter del Código del Trabajo es, en todos los casos, el primer paso del análisis.

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REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS

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